Все цитируемые тексты законов даны в неофициальном переводе с украинского.
Украина все еще находится в процессе становления как государство. Заявленный курс на построение гражданского общества и правового государства во многом скорее остается благими пожеланиями, чем воплощается в действительность. Поэтому многие законодательные положения, сами по себе вполне демократичные и либеральные, не подкрепляются государственной политикой и повседневной практикой. Кроме того, многие общие конституционные положения не находят воплощения в конкретных законах и регулирующих документах. Законодательная система Украины сейчас находится в процессе реформирования и приближения к современным европейским стандартам. Большинство основных законов и кодексов досталось Украине в наследство от советских времен и содержат массу устаревших положений. Сейчас готовятся к принятию новые Уголовный и Гражданский кодексы и, возможно, анализ текущего законодательства совсем вскоре уже окажется устаревшим. Впрочем, маловероятно, чтобы украинские законодатели в ближайшее время обратили внимание на проблемы равноправия для граждан любой сексуальной ориентации.
Что касается реальной власти закона в Украине, то приходится констатировать, что дела тут обстоят далеко не лучшим образом. Суды находятся в неявной, но сильной зависимости от исполнительной власти; большинство судей не обладают достаточно высокой квалификацией в области защиты прав человека и гражданина; материальное обеспечение судей и судопроизводства очень плохое.
Как бы то ни было, Конституция Украины содержит набор основных антидискриминационных положений, а ее нормы являются нормами прямого действия и всякий человек вправе обратиться в суд, основываясь на положениях данной Конституции (статья 8 Конституции Украины).
Кроме того, согласно ст. 9 Конституции, ратифицированные Верховной Радой международные договоры становятся частью национального законодательства. В этой связи необходимо заметить, что Украина подписала и ратифицировала Европейскую конвенцию по правам человека и основным свободам и дополнительные протоколы к ней, таким образом обязавшись придерживаться положений этого важнейшего документа и признав верховную юрисдикцию Европейского Суда по правам человека, основывающегося на этой конвенции. В последнее время именно этот суд принял несколько важнейших решений, законодательно закрепив на общеевропейском уровне признание прав геев и лесбиянок как прав человека и недопустимости дискриминации по признаку сексуальной ориентации. Прецедентное право Европейского Суда по правам человека является сейчас одним из источников внутреннего законодательства стран-членов Совета Европы, в т.ч. и Украины.
Само понятие "сексуальная ориентация" или какой-либо его аналог вообще не присутствует ни в одном из известных законодательных актов Украины. Надо сказать, здесь она не составляет исключения не только среди своих ближайших соседей, но и сравнительно с распространенной мировой практикой. Тем не менее, в Конституции страны присутствуют обычные для демократического государства положения, защищающие основные права и свободы человека.
Статья 3 Конституции гласит:
"Человек, его жизнь и здоровье, честь и достоинство, неприкосновенность и безопасность признаются в Украине высшей социальной ценностью.
Права и свободы человека и их гарантии определяют содержание и направленность деятельности государства. Государство отвечает перед человеком за свою деятельность. Утверждение и обеспечение прав и свобод человека является главной обязанностью государства".
Ст. 15 запрещает признание любой идеологии как обязательной. Таким образом, Конституция не позволяет принимать как руководящий законный принцип положения какого-либо религиозного или социально-политического учения.
Ст. 21 провозглашает равенство всех людей в достоинстве и правах. Права и свободы объявляются неотчуждаемыми и нерушимыми. Ст. 22 указывает, что список прав и свобод, закрепленных в Конституции, не является исчерпывающим, т.е. государство защищает и другие права человека и гражданина, не упомянутые явно в основном законе страны.
Ст. 23 гарантирует право на свободное развитие личности, если при этом не нарушаются права и свободы других людей.
Ст. 24 гласит:
"Граждане имеют равные конституционные права и свободы и равны перед законом.
Не может быть привилегий или ограничений по признакам расы, цвета кожи, политических, религиозных и иных убеждений, пола, этнического и социального происхождения, имущественного положения, места проживания, по языковым или иным признакам".
Аналогичные положения в конституциях некоторых стран получили официальную трактовку (конституционных судов или министерств юстиции) как включающие в себя и запрет на дискриминацию по признаку сексуальной ориентации. Поскольку список причин оставлен открытым, теоретически такое положение должно быть верным и для Украины, однако никаких разъяснений на этот счет от органов юстиции пока что не имеется.
Ст. 26 устанавливает, что неграждане Украины пользуются теми же правами и свободами, что и граждане Украины, за исключением особо оговоренных законом случаев.
Ст. 32 гарантирует неприкосновенность личной и семейной жизни, кроме случаев, предусмотренных Конституцией; ст. 34 - свободу мысли и слова и свободное выражение своих взглядов и убеждений, кроме случаев, особо оговоренных в законе.
Таким образом, в области прав человека действующий основной закон Украины в принципе является достаточно современным и демократичным. На данный момент всего лишь пять стран в мире - Южная Африка, Эквадор, Фиджи, Канада и Швейцария - защищают от дискриминации по признаку сексуальной ориентации на конституционном уровне; и только в двух из них - Южной Африке и Фиджи - данное положение в явном виде содержится в самом тексте конституций. Защита от дискриминации по признаку гендерной идентичности (что касается трансгендерных людей) вообще отсутствует в конституциях стран мира и даже крайне редко встречается в законах. При этом фактическое положение вещей показывает, что декларируемые конституционные права часто не подкрепляются в полной мере законодательной практикой. Наиболее продвинутые в области прав человека для геев и лесбиянок, как и в области прав человека в целом, страны Северной Европы имеют развитое законодательство, обеспечивающее реальное равноправие всех граждан, исходя из традиционного перечня прав человека. С другой стороны, поскольку права человека для гомосексуалов только недавно стали актуальной юридической проблемой, общая тенденция их защиты на максимально высоком (конституционном) уровне только сейчас стала заметна в мировом законодательстве. Южная Африка, первая из стран принявшая конституционный принцип запрета на дискриминацию по признаку сексуальной ориентации, сделала это только в 1995 г. и с тех пор количество стран, следующих ее примеру, медленно, но неуклонно растет. В некоторых государствах, например Финляндии, антидискриминационные положения, касающиеся сексуальной ориентации, не содержатся в явном виде в самой Конституции, подобно тому как дела обстоят и в Украине, но разъяснения и комментарии однозначно указывают, что сексуальная ориентация входит в число "иных" причин, дискриминация на основе которых запрещена основным законом страны.
Статья 2-1 "Равенство трудовых прав граждан Украины" Кодекса законов о труде гласит:
"Украина обеспечивает равенство трудовых прав всех граждан, независимо от происхождения, социального и имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, пола, языка, политических взглядов, религиозных убеждений, рода и характера занятий, места проживания и иных обстоятельств".
Ст. 3 "Регулирование трудовых отношений" указывает, что данное законодательство регулирует трудовые отношения на предприятиях, в учреждениях и организациях, независимо от их формы собственности, вида деятельности и отраслевой принадлежности.
В ст. 5-1 "Гарантии обеспечения права граждан на труд" заявляется, что государство гарантирует трудоспособным гражданам Украины, постоянно проживающим на ее территории, "правовую защиту от необоснованного отказа в приеме на работу и незаконного увольнения, а также содействие в сохранении работы".
Ст. 22 "Гарантии при заключении, изменении и прекращении трудового договора" гласит: "Запрещается необоснованный отказ в приеме на работу.
В соответствии с Конституцией Украины какое-либо прямое или непрямое ограничение прав или установление прямых или непрямых преимуществ при заключении, изменении и прекращении трудового договора в зависимости от происхождения, социального и имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, пола, языка, политических взглядов, религиозных убеждений, рода и характера занятий, места проживания не допускается.
Требования относительно возраста, уровня образования, состояния здоровья работника могут устанавливаться законодательством Украины".
Таким образом, в этой статье присутствует закрытый список антидискриминационных причин (что противоречит Конституции), и сексуальная ориентация среди них никак явно или неявно не упомянута. Хотя ст. 2-1 устанавливает равенство граждан Украины в вопросах труда, но исключительный перечень статьи 22 оставляет открытым вопрос, может ли работодатель выдвигать особые требования к работнику, не затрагивающие данный перечень и не оговоренные явно в законодательстве.
Как показывает международный опыт, доказать дискриминацию в трудовых отношениях на основе сексуальной ориентации крайне трудно. Работодатель всегда может придумать какую-либо иную причину, чтобы избавиться от неугодного работника. Кроме того, сохраняющаяся гомофобия общества вынуждает украинских геев и лесбиянок в большинстве случаев тщательно скрывать свою сексуальную ориентацию при приеме на работу и на рабочем месте. Нам не известно ни об одном случае, когда бы гомосексуал оспорил решение своего работодателя в суде и несколько случаев, когда человеку было отказано в приеме на работу или он был вынужден покинуть свою работу из-за своей сексуальной ориентации, хотя, разумеется, всегда находились иные формальные поводы.
Статья 25 "Запрещение требовать при заключении трудового договора некоторые сведения и документы" касается сведений о партийной и национальной принадлежности поступающего на работу и документов, "подача которых не предусмотрена законодательством". Таким образом, данная статья не запрещает работодателю требовать от работников предоставления сведений об их сексуальной ориентации, что может существенно повлиять на отношение к ним работодателя.
Статья 40 "Прекращение трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа", а также статьи 43, 43-1, 44, регулирующие увольнение с работы, содержат исключительный перечень причин для увольнения по инициативе работодателя, ни одна из которых никак не может быть связана с личной жизнью работника (кроме вступления в силу приговора за совершение преступления). Статья 41 "Дополнительные основания для прекращения трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа с отдельными категориями работников в определенных обстоятельствах", пункт 3, предусматривает как обоснованную причину для увольнения "совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, не совместимого с продолжением данной работы". Такое увольнение может быть произведено только с согласия профсоюзного органа (если он имеется). Данная формулировка оставляет, в принципе, толкование понятия "аморального проступка" на усмотрение руководства предприятия, учреждения или организации в соответствии с их представлениями о морали.
В трудовом законодательстве многих развитых стран содержатся положения, явно запрещающие дискриминацию по признаку сексуальной ориентации. Исключения, содержащиеся в некоторых из них, касаются только религиозных организаций, которые имеют право придерживаться при приеме на работу принципов, следующих из их учения. Случаи применения такого законодательства на практике, однако, крайне редки. Так в Дании, самом первом из государств, запретивших на рабочем месте дискриминацию по признаку сексуальной ориентации, первый (успешный) судебный процесс против работодателя имел место только в 1998 году. Это связано с трудностью доказательства конкретной причины неравноправного обращения с работником.
Вместе с тем, в большинстве развитых стран первые роли в борьбе с дискриминацией на рабочем месте, в том числе и по признаку сексуальной ориентации, играют профсоюзы. Многие профессиональные союзы и объединения имеют специальные положения в своих документах, указывающие на недопустимость дискриминации по признаку сексуальной ориентации для своих членов; некоторые профсоюзы, к примеру крупнейший в Великобритании профсоюз госслужащих UNISON, поддерживают тесные контакты с геевским движением в целях предотвращения такой дискриминации; многие включают соответствующие положения в коллективные договора с работодателями. Законодательство Украины не ограничивает такие возможности и для украинских профсоюзов.
Кодекс о браке и семье в принципе не упоминает возможность однополой семьи, хотя явно и не запрещает ее признания. Однако, статья 1 "Задача Кодекса о браке и семье Украины", в соответствии со ст. 51 Конституции, указывает, что семейные отношения строятся на добровольном брачном союзе женщины и мужчины. В тексте Кодекса о браке и семье обычно используется термин "супруги", никак не определяющий пол супругов. Вместе с тем, статья 4 "Равноправие граждан в семейных отношениях" кодекса гласит:
"Все граждане имеют равные права в семейных отношениях. Не допускается какое-либо прямое или непрямое ограничение прав при заключении брака и в семейных отношениях, независимо от происхождения, социального или имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, пола, образования, языка, отношения к религии, рода и характера занятий, места проживания и иных обстоятельств".
Статьи 15 "Условия заключения брака", 16 "Брачный возраст" и 17 "Препятствия к заключению брака", содержащие исключительный список причин, препятствующих заключению брака, не упоминают и, следовательно, не запрещают заключение однополого брака. Однако упомянутая статья 51 Конституции определяет брак гетеросексуально и вряд ли такое определение позволит добиться законодательного признания однополого брака в Украине без изменения этого конституционного положения.
В прессе описан прецедент обращения в украинский ЗАГС (г. Кременчуг) с заявлением о регистрации однополого брака (двух женщин). Работник ЗАГСа отказалась принять такое заявление, не обосновав свои действия ссылками на какие-либо законы 1.
Следует отметить, что Кодекс о браке и семье в принципе не признает внебрачные семейные отношения, кроме как в вопросах обеспечения прав детей, рожденных вне зарегистрированного брака.
Глава 14 "Усыновление (удочерение)" не содержит никаких положений, касающихся сексуальной ориентации усыновителя. То же верно в отношении главы 15 "Опека и попечительство". Усыновление производится в судебном порядке (ст. 102) исключительно в интересах ребенка (ст. 101-1).
Статья 196 "Заключение браков граждан Украины в консульских учреждениях Украины. Признание браков, заключенных за пределами Украины" содержит положение о том, что:
"В тех случаях, когда браки между гражданами Украины и браки граждан Украины с иностранными гражданами заключены за пределами Украины с использованием формы брака, установленной законом места его заключения, эти браки признаются действительными в Украине, если к признанию нет препятствий, вытекающих из статей 15-17 и 45 этого Кодекса. Браки иностранных граждан, заключенные за пределами Украины по законам соответствующих государств, признаются действительными в Украине".
Статья 45 "Основания и порядок признания брака недействительным", кроме ограничений, накладываемых статьями 15-17, признает недействительным только фиктивный брак. Таким образом, если бы граждане Украины могли заключать однополые браки между собой или с иностранцами за пределами Украины согласно закону иностранного государства, они по действующему Кодексу были бы признаны действительными в Украине (при соответствии их обязательным требованиям данного Кодекса). Также в любом случае был бы признан такой брак между иностранными гражданами. В настоящий момент, однако, ни одна страна мира не признает полноценных однополых браков. Существующие в некоторых странах Европы формы регистрируемого партнерства для гомосексуальных пар, строго говоря, являются отдельной формой юридического признания семейных отношений. Таким образом, на данный момент такая ситуация является чисто теоретической. Однако со следующего года в Нидерландах вступает в действие новый закон о браке, который регулирует брачные отношения как гетеро-, так и гомосексуальных пар. Этим законом разнополые и однополые пары наделяются практически равными правами брака и его действие будет распространяться на браки голландских граждан с иностранцами и на браки иностранцев (хотя бы один из которых имеет постоянный вид на жительство в стране), заключаемые в Нидерландах. При выезде супругов за границу, разумеется, требуется признание законности такого брака местным законодательством. В своем настоящем виде украинское законодательство не имеет положений, явно препятствующих признанию такого брака законным в Украине.
Что касается положения однополых пар за рубежом, то, хотя пока ни одна страна и не установила совершенно равных брачных прав для одно- и разнополых партнеров, но большинство стран Западной Европы в той или иной форме признает законодательно геевское и лесбийское партнерство или в настоящее время разрабатывает соответствующие законы. В форме особого регистрируемого партнерства исключительно для гомосексуальных пар такое признание существует в Дании (а также в Гренландии, но не на Фарерских островах), Исландии, Норвегии, Швеции и Нидерландах и готовится к введению в Финляндии. Права партнеров по соответствующим законам почти равны правам законных супругов, кроме вопросов усыновления (в Нидерландах и в этой области гомосексуальные пары практически приравнены к гетеросексуальным). Во Франции и Бельгии с этого года введена регистрация партнерства для любых двух лиц, независимо от их пола, степени родства и природы отношений. Такое партнерство существенно отличается в правах и по форме от законного брака (особенно в Бельгии). В Финляндии, Испании, Португалии, Швейцарии, Германии, а также в Чехии и Словении в настоящее время разработаны законопроекты по однополому партнерству, которые либо еще не рассматривались парламентами, либо проходят процесс парламентского обсуждения (некоторые из них были первоначально отвергнуты, но не сняты с повестки дня окончательно). В большинстве провинций Канады и в Венгрии однополые партнеры законодательно приравнены к разнополым партнерам, живущим вне официального брака, которые в этих странах имеют практически все права законных супругов (кроме права на усыновление в Венгрии). В большинстве западноевропейских стран, Австралии, Новой Зеландии, многих штатах США, Израиле и ЮАР однополые партнеры, постоянно проживающие вместе, рассматриваются на общегосударственном или местном уровне как пары, состоящие в гражданском (незарегистрированном) браке и обладают многими правами официальных супругов, особенно в области трудового законодательства, пенсионного обеспечения, социального страхования, наследования, жилищной сфере, в области иммиграции и т.п.
Отсутствие в законодательстве Украины какой-либо формы признания однополых союзов приводит к тому, что гомосексуальные партнеры не считаются официально родственниками или членами семьи и не имеют никаких прав и преимуществ, вытекающих из такого статуса. В частности, это касается жилищных прав, права на наследство без завещания и обязательную долю в наследстве, права на долю в совместно нажитом имуществе и т.п. Даже при наличии законных способов обеспечения некоторых из этих прав, порядок их обеспечения значительно усложнен по сравнению с возможностями законных супругов. Ставки некоторых госпошлин для членов семьи и родственников в два-пять раз превышают размер, установленный для прочих лиц. Иностранные однополые (впрочем, как и гетеросексуальные) партнеры украинских граждан не считаются их супругами в целях въезда в Украину и проживания в стране.
В настоящее время Уголовный кодекс Украины содержит единственную статью, явно различающую преступление в зависимости от его гомосексуальной природы, оставшуюся в наследство от советских времен, - статья 122 "Мужеложство". В отличие от советского уголовного кодекса, по этой статье наказываются только действия насильственного характера. Согласно разъяснениям к УК, данное преступление может состоять только в насильственном анальном половом акте, при котором насильник выступает активной стороной. Принуждение к любому другому виду сексуального акта квалифицируется по иным статьям УК, например, как хулиганство. Совершенно непонятно, почему сохраняется такое различие между аналогичными преступлениями, в зависимости от конкретного вида полового акта, как для статьи 122 "Мужеложство" и статей 117 "Изнасилование", 118 "Удовлетворение половой страсти противоестественным способом", а также 119 "Принуждение женщины к половой связи". Ко всему прочему, гомосексуальное изнасилование (мужеложство) карается легче, чем изнасилование мужчиной женщины. Для примера можно привести законодательство Ирландии, в котором установлено единое определение для факта изнасилования, независимо от его конкретной природы.
В украинском законодательстве нет такого, характерного для Запада, понятия как "возраст согласия", т.е. однозначно установленный возраст, с которого закон разрешает людям вступать в половую связь, так что соответствующий возраст приходится выводить из статей Уголовного кодекса, касающихся сексуальных преступлений. Из анализа статей 117-122 следует, что возраст согласия как для гомосексуального, так и для гетеросексуального секса в Украине равен 16 годам. Статья 120 "Половые сношения с лицом, не достигшим половой зрелости" устанавливает, что в случае гетеросексуального секса, кроме того, требуется, чтобы младший партнер достиг половой зрелости, которая не связана с определенным возрастом. В целом, возраст согласия в 16 лет примерно соответствует среднеевропейскому уровню, хотя в последнее время наметилась тенденция к его снижению - так, в России он сейчас равен 14 годам, как для гетеро-, так и для гомосексуальных отношений.
Уголовный кодекс специфически наказывает за разжигание вражды и ненависти, унижение чести и достоинства, а также оскорбление чувств граждан только, если эти действия основываются на расовой, национальной принадлежности граждан или их отношении к религии (статья 66). К примеру, аналогичное антидискриминационное положение в уголовном кодексе Финляндии содержит открытый список оснований - "или для сравнимой группы". Второй подход выглядит логичнее, как непосредственное воплощение соответствующих антидискриминационных положений конституции (ст. 24 в Конституции Украины). В законодательствах других стран может содержаться и прямое упоминание сексуальной ориентации (к примеру, в Дании) или сходная формулировка ("гомосексуальная и гетеросексуальная ориентация" - в Нидерландах).
В готовящемся к принятию проекте нового Уголовного кодекса почти все указанные недостатки действующего законодательства учтены и исправлены. Так, определение изнасилования и остальных сексуальных преступлений дано в нейтральной относительно пола жертвы и насильника форме, статья "Мужеложство" устранена полностью. Единственным рудиментом старого законодательства оставлена статья "Насильственное удовлетворение половой страсти противоестественным способом". Согласно разъяснениям к действующему кодексу, эта статья может быть применена только к насильственным анально-генитальным и орально-генитальным гетеросексуальным актам. Если в проекте нового кодекса устранено различие в определении изнасилования в зависимости от того, является ли оно гетеро- или гомосексуальным, то непонятно, считают ли законодатели анальные и оральные половые акты "естественными" для мужского однополого секса и "неестественными" для секса между мужчиной и женщиной или же они подразумевают под "противоестественным способом" нечто уж совершенно экзотическое.
В проекте нового Уголовного кодекса действие статьи "Нарушение равноправия граждан в зависимости от их расовой, национальной принадлежности или отношения к религии" (ст. 66 в действующем кодексе) расширено также на "прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных привилегий граждан по признакам расы, цвета кожи, политических, религиозных и прочих убеждений, пола, этнического и социального происхождения, имущественного положения, места проживания, по языковым и иным признакам", в соответствии с антидискриминационными положениями Конституции. Надо заметить, однако, что разжигание вражды и ненависти, унижение чести и достоинства, а также оскорбление чувств граждан прямо запрещается по-прежнему только по признакам расы, национальности или религии.
Законодательство Украины никак не ограничивает права на иммиграцию в страну, получение гражданства или предоставление убежища в зависимости от сексуальной ориентации просителя. Согласно официальному ответу Государственного комитета Украины по делам национальностей и иммиграции на наш информационный запрос, "Гомосексуальная ориентация лица, то есть его принадлежность к определенной социальной группе, если есть вероятность считать, что такая группа подвергается в определенной стране преследованиям, в соответствии с Законом Украины "О беженцах" является основанием для получения статуса беженца. Вместе с тем, следует отметить, что вопрос предоставления статуса беженца конкретному лицу решается в соответствии с действующим законодательством в индивидуальном порядке".
Нам не известно ни одного случая обращения к украинским властям о предоставлении убежища, когда одним из оснований называлось бы преследование просителя на родине за гомосексуальную ориентацию. Кроме того, следует отметить, что Украина - бедная страна и очень небольшое число людей стремится получить убежище в ней; в основном это граждане Афганистана, которым убежище предоставляется уже из-за тяжелейшей социально-политической обстановки у них на родине.
1. В. Корсунський. Ми не хiппi, ми не панки - ми дiвчата-лесбiянки. "Приватна газета" Телеграф. 15.10.1998. С.1-4.